DOSIMETRIA DA PENA - APLICAÇÃO DA LEI PENAL
PRIMEIRA FASE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Art. 59, CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
- A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime. A jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer, como regra, como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento: na fração de 1/8 por cada circunstância. (Prova: FGV - 2022 - TJ-AP - Juiz de Direito Substituto)
- Ao contrário das causas especiais de aumento de pena, as qualificadoras incidem na primeira fase de sua fixação, estabelecendo-se a pena-base. (Prova: FCC - 2011 - MPE-CE - Promotor de Justiça)
- MAUS ANTECEDENTES – CONDUTA SOCIAL REPROVÁVEL – CONDENAÇÃO CUJO TRÂNSITO EM JULGADO OCORREU NO CURSO DA AÇÃO A QUE ORA RESPONDE O RÉU. CARACTERIZAÇÃO.
O trânsito em julgado de condenação em data posterior ao início da ação penal em curso deve ser levado em consideração para efeito de maus antecedentes e reprovável conduta social, autorizando a fixação da pena-base acima do mínimo legal. (D.O.E., 13/03/2013, p. 92). Tese-358 DO SETOR DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DO MP/SP
- É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.
STJ. 3ª Seção. REsp 2.058.971-MG, REsp 2.058.976-MG e REsp 2.058.970-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgados em 28/8/2024 (Recurso Repetitivo – Tema 1214) (Info 827).
1) CULPABILIDADE
- A premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora.
STJ. 3ª Seção. REsp 2.174.028-AL e REsp 2.174.008-AL, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), julgados em 8/5/2025 (Recurso Repetitivo - Tema 1318) (Info 853).
- A exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto.
STJ. 3ª Seção.REsps 2.174.028-AL e 2.174.008-AL, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), julgado em 8/5/2025 (Recurso Repetitivo - Tema 1318) (Info 853).
- A majoração da pena é admissível quando a culpabilidade revela aspectos mais censuráveis, além dos inerentes ao tipo penal, desde que haja fundamentação concreta e idônea para tal.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 2.012.591-PA, Rel. Min. João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), julgado em 16/5/2023 (Info 13 – Edição Extraordinária).
2) ANTECEDENTES
Os atos infracionais NÃO podem ser utilizados como antecedentes.
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/06/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 1077) (Info 702)
STJ flexibilizou o sistema de perpetuidade dos maus antecedentes e disse que, se já tiver se passado um prazo de mais de 10 anos depois da extinção da pena, essa condenação não pode ser usada pelo juiz como maus antecedentes na dosimetria de uma segunda condenação. STJ. 5ª Turma. REsp 1.702.028-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 26/3/2025 (Info 856).
3) CONDUTA SOCIAL
Os atos infracionais NÃO podem ser utilizados como conduta social.
4) PERSONALIDADE DO AGENTE
PENA – FIXAÇÃO – ATO INFRACIONAL – PERSONALIDADE CRIMINOSA – POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO
O ato infracional não pode ser considerado para fins de reincidência ou maus antecedentes, mas se presta a demonstrar a personalidade do acusado, voltada para o cometimento de delitos (D.O.E., 26/11/2009, p. 64). Tese-319 DO SETOR DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DO MP/SP
Essa tese está desalinhada em relação ao entendimento atual do STJ.
5) MOTIVOS
6) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
7) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
O comportamento da vítima nunca poderá ser usado CONTRA O RÉU. O comportamento da vítima só pode ser usado a FAVOR DO RÉU e ser considerado circunstância neutra.
8) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
É idônea a mensuração da repercussão internacional do delito na majoração da pena-base pelas consequências do crime.
STJ. 6ª Turma. REsp 2.082.894/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/8/2023 (Info 786).
PESO DAS CJ:
1/6 da pena mínima (STJ).
1/8 da diferença entre a pena máxima e mínima (doutrina).
SEGUNDA FASE (AGRAVANTES E ATENUANTES)
AGRAVANTES
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
m) nas dependências de instituição de ensino. (Incluído pela Lei nº 15.159, de 2025)
I. REINCIDÊNCIA
- Segundo entendimentos doutrinário e jurisprudencial majoritários, levando-se em consideração o rol do artigo 61 do Código Penal, a reincidência é a única agravante que pode ser reconhecida tanto em crime doloso como em crime culposo. (Prova: MPE-SP - 2019 - MPE-SP - Promotor de Justiça Substituto)
- REINCIDÊNCIA – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – CARACTERIZAÇÃO.
Reconhecida a reincidência, é obrigatória a majoração da sanção na segunda fase de aplicação da pena, mesmo quando a condenação anterior refere-se a infração penal de menor potencial ofensivo. Tese-425 DO SETOR DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DO MP/SP
- PENA – COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COEXISTÊNCIA DE OUTRA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE – AUMENTO DEVIDO EM SEGUNDA FASE.
É devido o aumento da pena em segunda fase quando, embora compensadas agravante da reincidência com atenuante da confissão espontânea, subsistir ainda outra agravante a ser considerada. Tese-428 DO SETOR DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DO MP/SP
A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”. (REsp n.º 1.931.145/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022).
Conforme interpretação do art. 64 do Código Penal, não se configura reincidência quando o novo crime ocorre antes do trânsito em julgado da condenação anterior.
Súmula 220 do STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.
Mas a reincidência influi no prazo da prescrição executória.
II. F II - ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
- A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, em condenação pelo delito do art. 129, § 9º, do CP, por si só, não configura bis in idem. (AgRg no REsp 1.998.980-GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 8/5/2023, DJe 10/5/2023, INFO 775, STJ)
- Nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva, a aplicação das agravante e majorante específicas em situações distintas não configura bis in idem, e, na dosimetria da pena, deve-se considerar o aumento de pena no patamar máximo de 2/3, levando-se em conta os inúmeros abusos sofridos pela vítima.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 2.305.361/RR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 23/5/2023 (Info 13 – Edição Extraordinária).
ATENUANTES
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
TEMA 0158, REPERCUSSÃO GERAL - RE 597270 - Acórdão: Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 26/03/2009
Atenuante inominada - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
A confissão informal não pode ser considerada para fins de aplicação da atenuante da confissão espontânea.
STJ. 5ª Turma. AREsp 2.313.703-SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Rel. para acórdão Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 4/2/2025 (Info 845).
TERCEIRA FASE
CONTINUIDADE DELITIVA
- Nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva em que não é possível precisar o número de infrações cometidas, tendo os crimes ocorrido durante longo período de tempo, deve-se aplicar a causa de aumento de pena no patamar máximo de 2/3.
STJ. 6ª Turma.REsp 1.932.618/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), julgado em 8/8/2023 (Info 782).
- Não incide a regra da continuidade delitiva específica nos crimes de estupro praticados com violência presumida.
STJ. 5ª Turma. AgRg em ARESP 2.165.385/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 5/9/2023 (Info 786).
- O deslocamento da majorante sobejante para outra fase da dosimetria, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. STJ. 3ª Seção. HC 463.434-MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/11/2020 (Info 684).
REGIME DE PENA
Súmula 440, STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Não há incompatibilidade entre o efeito de perda do cargo previsto no art. 92, I, do Código Penal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 2.060.059-MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 30/11/2023 (Info 798).
Súmula vinculante 59: É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, ‘c’, e do art. 44, ambos do Código Penal.
STF. Plenário. PSV 139/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/10/2023 (Info 1113).
REDUÇÃO DE PENA
Na situação do agente que não era inteiramente capaz quando praticou o crime, há semi-imputabilidade, que permite a redução da pena, mas não isenta o agente de punição.
QUESTÕES DE CONCURSO
- Tratando-se de causas de aumento e diminuição de pena (terceira fase), não se admite a compensação, a compensação pode ser feita na segunda fase. As majorantes e atenuantes são aplicadas de forma cumulativa e, em caso de concurso de causas só de aumento ou só de diminuição, faculta-se ao juiz aplicar apenas uma delas, a que mais aumente ou diminua a pena.
Quando o Tribunal de Justiça, em julgamento de apelação criminal exclusiva da defesa, afasta uma circunstância judicial negativa do Art. 59 do Código Penal, reconhecida no édito condenatório de primeiro grau, deve: reduzir proporcionalmente a pena-base. (Prova: FGV - 2022 - TJ-AP - Juiz de Direito Substituto)
Cf.: STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021, Info 713).
Sobre os delitos praticados durante a pandemia do coronavírus, no que concerne à dosimetria, é correto afirmar que a agravante prevista no Art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal (“em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”): incide durante todo o período em que for reconhecida a existência da pandemia, dependendo do nexo de causalidade. (Prova: FGV - 2022 - TJ-AP - Juiz de Direito Substituto)
Havendo concurso formal de delitos, em que o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicar-se-á a pena privativa de liberdade mais grave, ou, se as penas forem iguais, aplicar-se-á apenas uma delas, majorada, em qualquer caso, de um sexto até metade, sem prejuízo de eventual cumulação de penas, nas situações em que a ação ou a omissão for dolosa, e os crimes resultarem de desígnios autônomos. (Prova: CESPE - 2016 - TJ-DFT - Juiz)
INFORMATIVOS SOBRE DOSIMETRIA DA PENA
Ameaçar a vítima na presença de seu filho menor de idade justifica a valoração negativa da culpabilidade do agente. (STJ. 5ª Turma. AREsp 1.964.508-MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 29/03/2022, Info 731)
No concurso entre agravantes e atenuantes, a atenuante da confissão espontânea deve preponderar sobre a agravante da dissimulação, nos termos do art. 67 do Código Penal. (HC 557.224-PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 16/08/2022, DJe 19/08/2022, INFO 745, STJ)
PENAL - DESCAMINHO - DOSIMETRIA DA PENA
Incide a causa especial de aumento de pena prevista no § 3º do art. 334 do Código Penal quando se tratar de descaminho praticado em transporte aéreo, não sendo relevante o fato de o voo ser regular ou clandestino. (AgRg no AREsp 2.197.959-SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por maioria, julgado em 28/2/2023, INFO 765, STJ)
Havendo pluralidade de causas de aumento de pena e sendo apenas uma delas empregada na terceira fase, as demais podem ser utilizadas nas demais etapas da dosimetria da pena O deslocamento da majorante sobejante para outra fase da dosimetria, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. STJ. 3ª Seção. HC 463.434-MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/11/2020 (Info 684).
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.
A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).
Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.
STJ. 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019 (Info 647).
Na dosimetria da pena, as condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu. STJ. 6ª Turma. HC 189.385-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014 (Info 535).
É legítima a utilização da condição pessoal de policial civil como circunstância judicial desfavorável para fins de exasperação da pena-base aplicada a acusado pela prática do crime de concussão. Aquele que está investido de parcela de autoridade pública — como é o caso de um juiz, um membro do Ministério Público ou uma autoridade policial — deve ser avaliado, no desempenho da sua função, com maior rigor do que as demais pessoas não ocupantes de tais cargos. STF. 1ª Turma. HC 132990/PE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 16/8/2016 (Info 835).
Não se aplica a agravante do art. 61, II, “h”, do CP ao furto praticado aleatoriamente em residência sem a presença do morador idoso. STJ. 5ª Turma. HC 593.219-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/08/2020 (Info 679).
A tenra idade da vítima é fundamento idôneo para a majoração da pena-base do crime de homicídio pela valoração negativa das consequências do crime. STJ. 3ª Seção. AgRg no REsp 1.851.435-PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/08/2020 (Info 679).
O intenso envolvimento com o tráfico de drogas constitui fundamento idôneo para valorar negativamente a conduta social do agente na primeira fase da dosimetria da pena no crime de homicídio qualificado. (HC 807.513-ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 11/4/2023, DJe 14/4/2023, INFO 770, STJ)
Os fundamentos utilizados na dosimetria da pena somente devem ser reexaminados se evidenciado, previamente, o cabimento do pedido revisional. (RvCr 5.247-DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Rel. para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, por maioria, julgado em 22/3/2023, DJe 14/4/2023, INFO 772, STJ)
Na revisão criminal, por se tratar de ação exclusivamente defensiva, afastado o desvalor atribuído às circunstâncias judiciais ou às agravantes, a pena deverá ser reduzida.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 2.037.387-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 12/6/2023 (Info 781).
REDUÇÃO DE PENA
0158 - RE 597270 - Acórdão: Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 26/03/2009
TEMAS REPETITIVOS APLICÁVEIS AO TJ/SP
Tema 20 - É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.
Tema 190 - O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
SÚMULAS
Súmula 231, STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Súmula 442, STJ - É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
Súmula 443, STJ - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Súmula 444, STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Súmula 545, STJ - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.
Súmula 587, STJ - Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
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