DIREITOS FUNDAMENTAIS
A eficácia diagonal dos direitos fundamentais ocorre quando eles são aplicados:
em relações entre particulares estruturalmente desiguais,
nas quais um deles exerce poder fático, econômico ou jurídico relevante sobre o outro.
👉 Não é Estado × indivíduo
👉 Não é particular × particular em igualdade
👉 É uma relação assimétrica → por isso “diagonal”.
1. Teoria Interna dos Direitos Fundamentais
Ideia central
👉 Os limites do direito estão dentro do próprio direito fundamental.
Ou seja:
-
Cada direito fundamental já nasce com seu conteúdo delimitado;
-
O que está fora desse conteúdo nunca foi direito fundamental.
📌 Não há conflito real entre direitos, porque o alcance de cada um já é previamente definido.
Como funciona na prática
-
Não se fala em “restrição” externa ao direito;
-
O intérprete apenas define o conteúdo constitucionalmente protegido.
🔍 Exemplo clássico:
-
Liberdade de expressão
-
Injúria, calúnia, difamação não são protegidas pela liberdade de expressão;
-
Logo, punir esses atos não restringe o direito — eles nunca estiveram dentro dele.
-
Características-chave
-
Direitos fundamentais têm limites imanentes;
-
Não exige ponderação entre direitos;
-
Mais rígida, menos flexível;
-
Pouco adotada no Brasil.
Não há uma separação clara entre “direito” e “restrição”.
Não se resolve conflito com ponderação.
O intérprete define o alcance do direito na interpretação, e pronto.
📌 Palavra-chave: limite imanente
📌 Técnica: interpretação, não ponderação
2. Teoria Externa dos Direitos Fundamentais
Ideia central
👉 Os direitos fundamentais são amplos, e os limites vêm de fora.
Ou seja:
-
O direito nasce com proteção máxima;
-
Eventuais restrições decorrem:
-
da Constituição,
-
da lei,
-
ou da colisão com outros direitos fundamentais.
-
📌 Aqui, conflitos entre direitos são reais e frequentes.
Como funciona na prática
-
Primeiro se reconhece o direito em sua plenitude;
-
Depois se analisa se há:
-
restrição constitucionalmente legítima;
-
necessidade de ponderação.
-
🔍 Exemplo clássico:
-
Liberdade de expressão × honra
-
Ambos são direitos fundamentais;
-
O caso concreto exige ponderação, via proporcionalidade.
-
Características-chave
-
Direitos com proteção prima facie;
Parte da dicotomia entre direito e restrição.
- Admite restrições externas;
-
Exige:
-
proporcionalidade,
-
razoabilidade,
-
ponderação;
-
-
Predominante no STF e na doutrina brasileira.
3. Quadro comparativo (pra memorizar)
| Teoria Interna | Teoria Externa |
|---|---|
| Limites internos | Limites externos |
| Conteúdo já delimitado | Conteúdo amplo |
| Não há colisão real | Colisão possível |
| Dispensa ponderação | Exige ponderação |
| Minoritária | Majoritária (Brasil/STF) |
4. O que o STF adota?
📌 Teoria Externa, com:
-
restrições justificadas,
-
aplicação do princípio da proporcionalidade,
-
análise caso a caso.
💡 Em prova objetiva:
“O ordenamento jurídico brasileiro adota majoritariamente a teoria externa dos direitos fundamentais.”
✔️ Resposta certa.
5. Dica de prova (ouro) 🏆
-
Se a alternativa falar em:
-
ponderação,
-
colisão de direitos,
-
restrições justificáveis,
👉 marque TEORIA EXTERNA.
-
-
Se falar em:
-
limites imanentes,
-
conteúdo previamente delimitado,
👉 é TEORIA INTERNA.
-
📌 ADPF 130 – STF (Lei de Imprensa)
Relator: Min. Carlos Ayres Britto
Julgamento: 30/04/2009
Tese central: a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967) NÃO foi recepcionada pela CF/88, em bloco.
🧠 IDEIA-CHAVE DA DECISÃO
A Constituição de 1988 consagrou uma LIBERDADE DE IMPRENSA PLENA, incompatível com qualquer censura prévia, inclusive judicial.
📌 Liberdade de imprensa = sobredireito de personalidade, essencial à democracia.
🧩 PONTOS ESSENCIAIS PARA PROVA
1️⃣ Adequação da ADPF
-
ADPF é cabível para:
-
impugnar norma pré-constitucional
-
quando há controvérsia judicial relevante
-
-
A Lei de Imprensa (1967) se enquadrava perfeitamente.
2️⃣ Liberdade de imprensa = liberdade de informação jornalística
-
São expressões sinônimas na CF.
-
Protegidas especialmente pelos:
-
art. 5º, IV, IX, XIV
-
art. 220, caput e §1º
-
📌 A CF criou um bloco normativo próprio: Capítulo da Comunicação Social.
3️⃣ Proibição absoluta de censura prévia
-
NÃO existe liberdade de imprensa “pela metade”.
-
É vedada qualquer censura:
-
administrativa
-
legislativa
-
judicial
-
-
A censura prévia é sempre inconstitucional.
⚠️ Isso cai muito em questões objetivas.
4️⃣ Ponderação entre direitos fundamentais
🔹 Dois blocos em tensão:
-
Bloco 1 (precedente):
-
liberdade de imprensa
-
liberdade de expressão
-
direito à informação
-
-
Bloco 2 (incidente a posteriori):
-
honra
-
imagem
-
intimidade
-
vida privada
-
📌 Tese central:
👉 A liberdade de imprensa prevalece a priori.
👉 Direitos da personalidade atuam depois, por:
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direito de resposta
-
responsabilidade civil, penal e administrativa
5️⃣ Responsabilização só a posteriori
-
Não se impede a publicação.
-
Eventual abuso gera:
-
indenização
-
direito de resposta
-
responsabilização penal (calúnia, injúria, difamação)
-
📌 A responsabilização não pode ser excessiva, sob pena de:
➡️ efeito inibidor da liberdade de imprensa (violação da proporcionalidade).
6️⃣ Agente público tem proteção mais mitigada
-
Agentes públicos:
-
estão sob permanente escrutínio social
-
devem tolerar críticas mais severas
-
-
Indenizações contra imprensa, nesses casos, devem observar:
-
modicidade
-
⚠️ Tema clássico em prova.
7️⃣ Liberdade de imprensa e democracia
-
Relação de mútua dependência:
-
sem imprensa livre → não há democracia
-
-
Imprensa:
-
forma a opinião pública
-
é alternativa à versão oficial do Estado
-
viabiliza o pensamento crítico
-
8️⃣ Proibição de monopólio e oligopólio
-
Art. 220, §5º, CF
-
A vedação:
-
protege o pluralismo
-
funciona como freio a abusos do poder da imprensa
-
9️⃣ Núcleo duro da liberdade de imprensa
-
O Estado não pode legislar sobre:
-
o conteúdo
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o tempo
-
a extensão da manifestação jornalística
-
📌 Só pode regular efeitos laterais, como:
-
direito de resposta
-
indenização
-
sigilo da fonte
-
responsabilidade penal posterior
🔟 Não recepção TOTAL da Lei de Imprensa
-
A Lei nº 5.250/67:
-
é materialmente incompatível com a CF/88
-
não admite interpretação conforme
-
não pode ser “salva” parcialmente
-
📌 Resultado:
👉 Não recepção em bloco.
1️⃣1️⃣ Efeitos da decisão
-
Relações de imprensa passam a ser regidas por:
-
Código Civil
-
Código Penal
-
CPC
-
CPP
-
-
Direito de resposta:
-
art. 5º, V, CF
-
norma de eficácia plena e aplicação imediata
-
📝 RESUMO DE PROVA (pra decorar)
ADPF 130: STF declarou a não recepção total da Lei de Imprensa, afirmando a liberdade de imprensa plena, sem censura prévia, com responsabilização apenas a posteriori, essencial à democracia e à formação da opinião pública.
Seguindo as lições de J. J. Gomes Canotilho quanto aos direitos sociais, culturais e econômicos, em que consiste a chamada “metodologia fuzzy"? Em virtude de a dogmática e a teoria jurídica dos direitos sociais, culturais e econômicos expressarem uma metodologia vaga ou mesmo indeterminada, a teoria da ciência, por meio de tons caricaturais, conferiu-lhe o apelido de “metodologia fuzzy”. Traduz-se, na verdade, em forte censura aos juristas, no sentido de que estes, na abordagem dos complexos problemas dos direitos sociais, culturais e econômicos, não sabem o que dizem. (Prova: MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto - Anulada)
📚 “Metodologia fuzzy” em J. J. Gomes Canotilho
🔎 O que significa “fuzzy”?
“Fuzzy” vem da teoria dos conjuntos difusos (fuzzy logic), que trabalha com:
-
graus de indeterminação,
-
fronteiras imprecisas,
-
conceitos não binários (não é só “sim” ou “não”).
🧠 Aplicação aos direitos sociais, culturais e econômicos
Segundo J. J. Gomes Canotilho, a dogmática dos direitos sociais:
-
enfrenta alta complexidade normativa;
-
lida com normas:
-
programáticas,
-
abertas,
-
dependentes de concretização legislativa e administrativa;
-
-
envolve escolhas:
-
orçamentárias,
-
políticas públicas,
-
prioridades estatais.
-
👉 Por isso, não admite soluções fechadas ou matemáticas.
⚠️ Por que surgiu o rótulo “metodologia fuzzy”?
A expressão não é elogiosa.
Ela surge como:
-
uma crítica da teoria da ciência à dogmática jurídica,
-
afirmando que os juristas:
-
usam conceitos vagos,
-
critérios pouco verificáveis,
-
decisões muitas vezes intuitivas ou valorativas.
-
📌 Em tom caricatural, diz-se que:
“os juristas não sabem exatamente o que dizem”
ao tratar de direitos sociais.
❗ O ponto central (que a banca explorou mal)
⚠️ Canotilho não adota a “metodologia fuzzy” como método normativo válido.
Ele descreve e critica essa acusação.
👉 O autor:
-
reconhece a indeterminação estrutural dos direitos sociais;
-
não afirma que isso autorize arbitrariedade judicial;
-
defende a necessidade de:
-
critérios racionais,
-
vinculação a parâmetros constitucionais,
-
respeito à separação de poderes.
-
🎯 Em que consiste, afinal, a “metodologia fuzzy”?
✔️ Resposta correta (nível prova discursiva):
A chamada “metodologia fuzzy” consiste na acusação de que a dogmática dos direitos sociais, culturais e econômicos opera com conceitos vagos, indeterminados e pouco precisos, dada a complexidade desses direitos e sua dependência de escolhas políticas e orçamentárias, o que dificultaria a construção de critérios jurídicos rígidos de aplicação, sendo a expressão utilizada em tom crítico e caricatural, e não como método efetivamente defendido por Canotilho.
📌 DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
🔹 1️⃣ DIMENSÃO SUBJETIVA
(direitos como posições individuais)
📌 Conceito
Na dimensão subjetiva, os direitos fundamentais são vistos como direitos subjetivos conferidos a um titular determinado, que pode exigi-los judicialmente.
👉 O foco está no indivíduo.
✔️ Características
-
Há um titular (pessoa natural ou jurídica, quando compatível)
-
Há um devedor (Estado ou particular)
-
São exigíveis em juízo
-
Funcionam como faculdades, pretensões, liberdades ou imunidades
📌 Ex.:
-
direito à liberdade
-
direito de propriedade
-
direito ao devido processo legal
🧠 Como cai em prova
“Os direitos fundamentais, em sua dimensão subjetiva, asseguram posições jurídicas exigíveis pelo titular perante o Estado ou particulares.”
✔️ CORRETO
⚠️ Pegadinha
❌ “Direitos fundamentais só produzem efeitos na dimensão subjetiva.”
➡️ ERRADO (ignora a dimensão objetiva).
🔹 2️⃣ DIMENSÃO OBJETIVA
(direitos como valores estruturantes)
📌 Conceito
Na dimensão objetiva, os direitos fundamentais não são apenas direitos individuais, mas princípios e valores fundamentais da ordem constitucional, que:
-
orientam todo o ordenamento jurídico
-
vinculam o Estado e os particulares
-
impõem deveres de proteção
👉 O foco está no sistema jurídico como um todo.
✔️ Características
-
Não dependem de um titular individualizado
-
Atuam como normas de otimização
-
Influenciam:
-
legislação
-
interpretação
-
atuação administrativa e jurisdicional
-
-
Geram deveres positivos de proteção ao Estado
📌 Ex.:
-
dever estatal de proteger a vida
-
dever de proteção contra discriminação
-
dever de prevenir violações por particulares
🧠 Efeitos práticos da dimensão objetiva
🔸 a) Efeito irradiante
Os direitos fundamentais irradiam seus valores para todo o Direito:
-
civil
-
penal
-
administrativo
-
trabalhista
📌 Ex.: boa-fé, dignidade, proporcionalidade.
🔸 b) Dever de proteção (Schutzpflicht)
O Estado deve:
-
agir para proteger direitos fundamentais
-
inclusive contra violações praticadas por particulares
📌 Ex.:
-
proteção da mulher contra violência doméstica
-
proteção do consumidor
🔸 c) Parâmetro de controle de constitucionalidade
Leis e atos estatais devem respeitar os direitos fundamentais como valores objetivos.
🧠 Como cai em prova
“A dimensão objetiva dos direitos fundamentais impõe ao Estado deveres de proteção e orienta a interpretação de todo o ordenamento jurídico.”
✔️ CORRETO
🔹 3️⃣ RELAÇÃO ENTRE AS DUAS DIMENSÕES
⚠️ Muito importante:
As dimensões não se excluem — se complementam.
| Dimensão subjetiva | Dimensão objetiva |
|---|---|
| Direito do indivíduo | Valor do sistema |
| Titular determinado | Sociedade como um todo |
| Exigibilidade judicial | Dever de proteção |
| Proteção contra o Estado | Proteção pelo Estado |
🔹 4️⃣ POSIÇÃO DO STF
O Supremo Tribunal Federal reconhece ambas as dimensões, afirmando que os direitos fundamentais:
-
são direitos subjetivos exigíveis
-
e valores objetivos estruturantes da ordem constitucional
📌 Isso fundamenta:
-
eficácia horizontal
-
controle judicial de omissões
-
intervenção estatal para proteção de vulneráveis
⚠️ PEGADINHAS CLÁSSICAS DE PROVA
❌ “A dimensão objetiva afasta a subjetiva.”
❌ “Somente a dimensão subjetiva é juridicamente relevante.”
❌ “A dimensão objetiva impede a exigibilidade judicial.”
✔️ Todas erradas.
📝 TEXTO PRONTO PARA O CADERNO
Dimensão subjetiva: os direitos fundamentais funcionam como direitos subjetivos atribuídos a titulares determinados, possibilitando sua exigência perante o Estado ou particulares.
Dimensão objetiva: os direitos fundamentais constituem valores e princípios estruturantes da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento e impondo deveres de proteção ao Estado.
🎯 FRASE DE OURO (decora isso)
Direitos fundamentais são, ao mesmo tempo, direitos do indivíduo e valores da Constituição.
📌 FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1️⃣ FUNÇÃO DE DEFESA (OU FUNÇÃO NEGATIVA)
🔑 A de matriz burguesa ⚠️ (isso cai em prova)
📌 Conceito
Os direitos fundamentais funcionam como instrumentos de defesa do indivíduo contra o Estado, impondo deveres de abstenção ao poder público.
👉 O Estado não pode interferir arbitrariamente na esfera individual.
🧠 Origem histórica
-
Estado Liberal
-
Revoluções burguesas (sécs. XVII e XVIII)
-
Revolução Gloriosa (1688)
-
Revolução Francesa (1789)
-
-
Ideologia:
-
liberalismo
-
proteção da propriedade
-
liberdade individual
-
📌 Por isso se diz que essa função tem matriz burguesa:
foi pensada para limitar o poder do Estado absolutista e proteger a burguesia emergente.
📌 Exemplos clássicos
-
liberdade de expressão
-
inviolabilidade do domicílio
-
direito de propriedade
-
devido processo legal
🧠 Como cai em prova
“A função defensiva dos direitos fundamentais, de matriz burguesa, impõe ao Estado deveres de abstenção.”
✔️ CORRETO
2️⃣ FUNÇÃO PRESTACIONAL (OU FUNÇÃO POSITIVA)
📌 Conceito
Os direitos fundamentais exigem atuação do Estado, impondo deveres de fazer, voltados à promoção da igualdade material.
🧠 Origem histórica
-
Estado Social
-
Século XX
-
Reação às desigualdades geradas pelo liberalismo
📌 Ideologia:
-
justiça social
-
solidariedade
-
intervenção estatal
📌 Exemplos
-
direito à saúde
-
direito à educação
-
direito à previdência
-
assistência social
⚠️ Normalmente associados à 2ª dimensão dos direitos fundamentais.
🧠 Pegadinha
❌ “Direitos prestacionais não são exigíveis judicialmente.”
➡️ ERRADO
✔️ São exigíveis, especialmente no mínimo existencial.
3️⃣ FUNÇÃO DE PROTEÇÃO (OU FUNÇÃO OBJETIVA / DEVER DE PROTEÇÃO)
📌 Conceito
Os direitos fundamentais:
-
não protegem apenas o indivíduo contra o Estado
-
mas impõem ao Estado o dever de proteger os direitos fundamentais contra violações praticadas por terceiros
👉 Aqui aparece claramente a dimensão objetiva.
🧠 Origem
-
Doutrina alemã (Schutzpflicht)
-
Pós-Segunda Guerra Mundial
-
Constitucionalismo contemporâneo
📌 Exemplos
-
proteção da mulher contra violência doméstica
-
proteção do consumidor
-
proteção do meio ambiente
-
tutela de grupos vulneráveis
🧠 Como cai em prova
“A função de proteção impõe ao Estado deveres positivos de tutela dos direitos fundamentais, inclusive contra particulares.”
✔️ CORRETO
4️⃣ (MENÇÃO DOUTRINÁRIA) FUNÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
Alguns autores destacam uma função específica ligada à:
-
participação política
-
cidadania
-
democracia
📌 Exemplos:
-
direito de votar
-
ser votado
-
participar da vida política
⚠️ Nem sempre aparece separada — às vezes está incluída na função prestacional.
🧠 QUADRO-RESUMO (PERFEITO PARA DECORAR)
| Função | Essência | Origem |
|---|---|---|
| Defensiva (negativa) | Defesa contra o Estado | Matriz burguesa / Estado liberal |
| Prestacional (positiva) | Atuação do Estado | Estado social |
| Proteção (objetiva) | Proteção contra terceiros | Constitucionalismo pós-guerra |
⚠️ PEGADINHAS CLÁSSICAS DE PROVA
❌ Direitos fundamentais têm apenas função defensiva
❌ Função prestacional não é exigível
❌ Função defensiva protege o indivíduo contra particulares
❌ A matriz burguesa se refere aos direitos sociais
✔️ Todas erradas.
📝 TEXTO PRONTO PARA O CADERNO
Os direitos fundamentais exercem múltiplas funções. A função defensiva, de matriz burguesa, típica do Estado liberal, impõe deveres de abstenção ao Estado, protegendo o indivíduo contra ingerências arbitrárias. A função prestacional, própria do Estado social, exige atuações positivas voltadas à concretização da igualdade material. Já a função de proteção, vinculada à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, impõe ao Estado o dever de tutelar tais direitos inclusive contra violações praticadas por particulares.
🎯 FRASE DE OURO (DECORA ISSO)
Direitos fundamentais começaram como escudos contra o Estado e evoluíram para instrumentos de transformação social.
JULGADOS
- O STF deferiu mandado de segurança impetrado por pesquisador que queria ter acesso aos áudios das sessões de julgamento do STM ocorridas na década de 1970, época do regime militar.
Entendeu-se que a coleta de dados históricos a partir de documentos públicos e registros fonográficos, mesmo que para fins particulares, constitui-se em motivação legítima a garantir o acesso a tais informações.
Ocorre que, mesmo com essa decisão judicial, o STM somente autorizou que o pesquisador tivesse acesso aos áudios das sessões públicas realizadas (na qual havia leitura do relatório e sustentação oral dos advogados). O Tribunal se negou, contudo, a fornecer os áudios das sessões secretas, nas quais os votos dos magistrados eram colhidos.
O impetrante ingressou, então, com reclamação, julgada procedente pelo STF.
Ao autorizar a consulta apenas dos registros relacionados com a parte pública das sessões, o STM violou a decisão do Supremo, que deu acesso amplo aos áudios das sessões.
Além disso, a recusa do STM está em descompasso com a ordem constitucional vigente, que garante o acesso à informação como direito fundamental.
STF. Plenário. Rcl 11949/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2017 (Info 857).
A Constituição de 1988 não foi a primeira a prever um catálogo aberto de direitos fundamentais.
👉 Constituições anteriores (especialmente a de 1946) já admitiam direitos não expressamente enumerados, ainda que de forma menos sofisticada.
Efeito backlash consiste na reação social, política ou institucional contrária a uma decisão judicial, especialmente de Cortes Constitucionais, que pode gerar tentativas de reversão, limitação ou deslegitimação do entendimento firmado, sem, contudo, afetar sua validade jurídica.
Backlash NÃO é sinônimo de ativismo judicial.
O backlash NÃO invalida a decisão judicial.
O backlash NÃO impede o controle de constitucionalidade.
✔️ Para os idealistas/jusnaturalistas: os direitos do homem são inerentes à natureza humana.
RACISMO
O antissemitismo pode ser considerado como crime de racismo. (Prova: FUNIVERSA - 2009 - PC-DF - Delegado de Polícia - Objetiva)
LIBERDADE DE EXPRESSÃO
A Constituição brasileira NÃO adotou a chamada “fórmula alemã” para a liberdade de expressão.
👉 Ela protege a criança e o adolescente, sim,
👉 mas não o faz por meio de uma cláusula restritiva explícita da liberdade de expressão, como ocorre no modelo alemão.
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