SÚMULAS CONSOLIDADAS DO CSMP NA ÁREA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO

SÚMULA n.º 24: “Sujeita-se à homologação do Conselho a promoção de arquivamento lançada por membro do Ministério Público diante do recebimento de inquérito realizado pelo Banco Central (art. 49, Lei nº 6.024/74), devendo, nesse caso, ser extraídas cópias integrais dos autos recebidos, autuando-se como peças de informação e remetendo-se ao colegiado com as razões de arquivamento.”

 Fundamento: Nos casos de intervenção, administração provisória e liquidação extrajudicial de instituições financeiras (Lei nº 6.024/74, arts. 8º, 15, 41 e 52; Decreto-lei nº 2.321/87, art. 19) e pessoas equiparadas (tais como distribuidores de títulos e valores mobiliários, cooperativas de crédito, corretoras de câmbio e consórcios), o inquérito realizado pelo Banco Central serve de base para a eventual responsabilização civil dos exadministradores e contém, de ordinário, os elementos probatórios de que o Ministério Público necessita para ajuizar a respectiva ação civil pública. Constitui-se, portanto, por peças informativas. Bem por isso, se, ao examinar o aludido inquérito administrativo, o Promotor de Justiça concluir que não deve propor alguma demanda, nem instaurar sua própria investigação, incide o reexame necessário, pelo Conselho Superior (Pt. nº 11.399/97).

SÚMULA n.º 28: “HOMOLOGA-SE arquivamento de procedimentos cujo objeto seja apuração de improbidade administrativa praticada por servidor que não exerça cargo ou função de confiança e que esteja situado na base da hierarquia administrativa, desde que comprovada a adoção de medidas adequadas à hipótese, inclusive ressarcitórias, já que eventual omissão dolosa constitui ato de improbidade.”

Fundamento: Nos termos da Lei nº 8.429/92, a pessoa jurídica interessada é colegitimada para propositura de ações civis públicas destinadas à tutela da probidade administrativa e patrimônio público. No caso de servidores efetivos, é possível que os instrumentos administrativos e judiciais disponíveis à Administração sejam suficientes à adequada repressão dos atos de improbidade e tutela do erário. Em tais hipóteses, caberá ao Ministério Público verificar se o colegitimado tomou as medidas adequadas e suficientes à hipótese, incentivando o colegitimado à tomada das providências cabíveis, atendando para eventual ocorrência de omissão dolosa, passível de caracterização de ato de improbidade. A proteção do interesse difuso em questão, além de não sofrer prejuízo, melhor será defendido, já que a atuação ministerial será voltada contra quem tem o dever de responsabilizar o servidor.

 SÚMULA n.º 31: “HOMOLOGA-SE arquivamento de procedimentos que tenham por objeto apurar a continuação da prestação de serviços ao Poder Público após aposentadoria voluntária do servidor, se não houver, de plano, indícios de que os serviços não foram efetivamente prestados ou outra circunstância relevante que demande investigação.”

 Fundamento: O Ministério Público vem sendo o destinatário de inúmeras comunicações acerca da continuação de prestação de serviços, ao Poder Público, por servidor aposentado por tempo de serviço. Existe o entendimento de que a aposentadoria extinguiria o contrato de trabalho e que a continuação do vínculo laboral significaria nova contratação, sem concurso público, em afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Entretanto, conforme decidido pelo STF na ADIN 1721, “a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego”. Assim, como já se vinha admitindo, é possível o arquivamento de procedimentos que tenham por objeto a continuação da prestação da atividade pública após aposentadoria voluntária do servidor.

 SÚMULA n.º 33: “HOMOLOGA-SE o arquivamento de procedimentos que tenham por objeto apurar irregularidades meramente formais praticadas no âmbito da Administração Pública, caso não existam indícios de que tais falhas, por ação ou omissão, tenham sido meios para a prática de ato de improbidade administrativa.”

Fundamento: As formalidades são estabelecidas pela lei para salvaguarda de interesse maior, qual seja, o da probidade administrativa. Muitas vezes, todavia, é constatado que a forma não foi cumprida por desatenção, desconhecimento ou despreparo do agente público, constituindo-se irregularidade meramente formal, que não se traduz em hipótese de intervenção do Ministério Público. É o caso, por exemplo, da não existência ou incorreção de livros e controles, inadequação contábil, deficiência no controle de tesouraria, inadequado controle de bens ou da dívida ativa ou passiva. Ressalvam-se as hipóteses em que tais falhas tenham sido meios para a prática de atos de improbidade.

 SÚMULA n.º 34: “O Conselho Superior homologará arquivamento de inquéritos civis ou assemelhados cujo objeto autorize apenas a propositura de ação de reparação de danos ao erário, nos termos do art. 5º da Lei nº 8.429/92, quando, cumulativamente (1) o prejuízo não alcançar expressão econômica relevante, assim entendido aquele que não seja superior ao previsto no art. 20 da Lei Federal nº 10.522/02; (2) houver prova de que o órgão do Ministério Público tenha comunicado o colegitimado para a propositura da ação de ressarcimento, transmitindo os elementos de prova necessários a tal finalidade.”

Fundamento: A súmula destina-se à racionalização do serviço, em hipóteses de baixo potencial ofensivo e em que não caiba a aplicação de sanções por ato de improbidade administrativa. Nos casos de dano ao erário de pequena expressão econômica, a atuação do Ministério Público deve voltar-se a zelar para que a pessoa jurídica lesada tome as providências necessárias para o ressarcimento. O enunciado utiliza-se de parâmetro previsto em lei, por aplicação analógica (art. 20 da Lei Federal nº 10.522/02), tal como vem sendo utilizado pelo STF como diretriz para conceituação de situações de pequeno potencial ofensivo em diversas hipóteses correlatas à matéria fiscal (vide HC 115.331, j. 18.06.2013). Note-se que o enunciado não impede que o Ministério Público atue em situações concretas que, em tese, amoldam-se ao enunciado proposto, mas cuja incidência específica o Promotor de Justiça opte por afastar em decorrência da peculiaridade local, no exercício de sua função de agente político, por reputar necessária a intervenção ministerial (por exemplo, pequenos municípios).

 SÚMULA n.º 35: “Em matéria de improbidade administrativa, quando pela natureza e circunstâncias do fato ou pela condição dos responsáveis o interesse social não apontar para a necessidade de pronta e imediata intervenção Ministerial, o Órgão do Ministério Público poderá, inicialmente, provocar a iniciativa do Poder Público colegitimado zelando pela observância do prazo prescricional e, sendo proposta a ação, intervindo nos autos respectivos como fiscal da lei, nada obstando que, em havendo omissão, venha a atuar posteriormente, inclusive contra a omissão, se for o caso. A promoção de arquivamento será lançada após a comprovação de que medidas suficientes foram tomadas pelo órgão colegitimado.”

Fundamento: Tanto quanto o Ministério Público, o ente público tem legitimidade (concorrente e disjuntiva) para promover a ação civil nos termos da Lei nº 8.429/92. Quando proposta pelo colegitimado, deverá o Ministério Público intervir como fiscal da lei (art. 17, § 4º, Lei nº 8.429/92). A Administração tem o poder-dever de agir para atender e fazer respeitar o princípio da legalidade, o que bem explica a autotutela (dever de rever e anular atos ilegais; de apurar e punir infrações, etc.). Destarte, tomando conhecimento de fatos que, em tese, se enquadrem na Lei nº 8.429/92, não cabe ao Poder Público legitimado a opção entre agir ou não. Não se justifica, portanto, que a própria entidade pública colegitimada, tendo detectado ato de improbidade, por meio de controle interno ou auditoria externa, e não havendo obstáculos naturais ao exercício da tutela por seus meios, deixe de adotar diretamente as providências necessárias para apuração dos fatos e de ingressar, sendo o caso, com a ação judicial nos termos da Lei nº 8.429/92, cingindo-se a repassar, por meio de representação, o relatório respectivo ao Ministério Público. O Ministério Público deve agir em defesa da sociedade (art. 127, CF), “vedada a representação judicial e a consultoria de entidades públicas” (art. 129, IX, CF). Bem por isso, a Lei nº 8.429/92, a par da legitimidade concorrente (art. 17), previu para o Ministério Público o poder de requisição à autoridade administrativa, de ofício ou em face de representação, de instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para apuração de ilícito previsto na mesma lei. A legitimidade concorrente do Ministério Público, vinculada à tutela do interesse social, poderá ficar reservada às hipóteses de omissão injustificada da Administração, bem como quando pela natureza e circunstâncias do fato ou pela condição dos responsáveis o interesse social apontar para a necessidade de pronta e imediata intervenção Ministerial. Na hipótese de omissão injustificada do colegitimado, possível a caracterização de improbidade administrativa, cabendo ao Ministério Público atuar também contra tal conduta. Consignese que apenas a omissão injustificada poderá caracterizar ato de improbidade administrativa (art. 11, II, da Lei nº 8.429/92). Nesta ordem, se a autoridade administrativa firmar entendimento devidamente fundamentado de que não restou caracterizada a existência de dano ou improbidade administrativa, não há se falar em omissão para efeito do art. 11, II, da Lei nº 8.429/92. Mas nem por isso estará o Ministério Público impedido de, em relação ao fato principal objeto de investigação pela Administração, adotar entendimento diverso, ou seja, complementar, em procedimento próprio, as investigações, ou promover a ação civil pública. SÚMULA n.º 54: “Não há necessidade de homologação pelo Conselho Superior do arquivamento de procedimentos de caráter não investigatório instaurados para a fiscalização rotineira e periódica de contas prestadas por entidades fundacionais, quando inexistente denúncia, notícia ou suspeita da existência de qualquer irregularidade a ser objeto de apuração por meio de inquérito civil ou de seu procedimento preparatório.” Fundamento: A atribuição do Conselho Superior para apreciar promoção de arquivamento de procedimentos em curso nas Promotorias de Justiça limita-se aos casos em que haja, em tese, lesão a interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. A simples atividade fiscalizatória periódica exercida pelo Ministério Público sobre as contas das entidades fundacionais não justifica o reexame necessário pelo Conselho Superior. Caso, no entanto, de tal atividade sejam constatados indícios de irregularidades a exigir apuração da ocorrência de danos efetivos ou potenciais a direitos ou interesses transindividuais, as providências respectivas deverão ser adotadas no bojo de procedimento investigatório com objeto específico, cujo eventual arquivamento enseja o exercício de juízo revisional por esta Órgão Colegiado. A presente súmula abrange os procedimentos administrativos disciplinados pelo Ato Normativo 934/15 – PGJ-CPJ-CGMP, somente se exigindo a remessa ao Conselho Superior dos arquivamentos de eventuais inquéritos civis ou procedimentos preparatórios de inquéritos civis instaurados nos termos do § 1º do art. 6º, do referido ato.

 SÚMULA n.º 64: “O Conselho HOMOLOGARÁ promoções de arquivamento que tratem de irregularidades em concursos públicos, quando não houver elementos concretos mínimos que apontem para ocorrência de fraude na disputa e as irregularidades não tenham sido suficientes para quebra de competitividade do certame ou a causar danos ao erário.”

Fundamento: Eventuais falhas formais em concurso público, sem indícios de direcionamento de vagas ou ofensa à competitividade e quando delas não decorra dano ao erário podem ensejar o arquivamento do procedimento. As formalidades são estabelecidas para salvaguarda da lisura do certame. Entretanto, quando não evidenciado elemento subjetivo de ato de improbidade e das falhas não decorrerem prejuízos ao caráter competitivo do concurso ou à seleção do melhor candidato, desnecessária a intervenção do Ministério Público.

 SÚMULA n.º 65: “HOMOLOGA-SE promoção de arquivamento referente à contratação não reiterada de servidores temporários quando, não se revestindo a falha de elemento subjetivo de ato de improbidade, os contratos já tenham se encerrado e não haja indícios de que os serviços não tenham sido prestados.”

 Fundamento: Eventuais falhas isoladas (não reiteradas) na admissão de servidores temporários, cujos contratos já se encerraram e tendo havido a devida prestação dos serviços, poderão ensejar promoção de arquivamento ante as menores consequências lesivas do ato e inexistindo indícios de elemento subjetivo de ato de improbidade.

 SÚMULA n.º 66: “HOMOLOGA-SE promoção de arquivamento de expedientes em que haja notícia de falhas meramente formais em procedimentos licitatórios, sem indícios concretos de que tenham ensejado restrição da competitividade do certame, direcionamento da contratação ou danos ao erário passíveis de apuração.”

 Fundamento: Eventuais falhas formais em procedimentos licitatórios, sem indícios de direcionamento ou ofensa à competitividade e quando delas não decorra dano ao erário, podem ensejar o arquivamento do procedimento. As formalidades são estabelecidas para salvaguarda da lisura do certame. Entretanto, quando não evidenciado elemento subjetivo de ato de improbidade e das falhas não decorrerem prejuízos ao caráter competitivo da licitação ou à seleção da melhor proposta, desnecessária a intervenção do Ministério Público.

SÚMULA n.º 69: “O Conselho HOMOLOGARÁ promoções de arquivamento que tratem de desvio de função de servidores quando, cumulativamente: (a) estejam ausentes indícios suficientes de elemento subjetivo de ato de improbidade; (b) a situação tenha sido regularizada, e (c) não subsista dano ao erário decorrente do desvio.”

 Fundamento: O objetivo principal deve ser a regularização da situação constatada. Por vezes, a justificativa apresentada para o desvio de função evidencia que o administrador pode não ter agido com má fé. É o caso de desvios isolados, que não tenham sido objeto de anterior apontamento pelos órgãos fiscalizadores, tendo o administrador tomado providências para corrigir os desvios constatados. Nessas hipóteses, ausente desvio de finalidade, regularizada a situação e não havendo dano ao erário a ser ressarcido, possível a promoção de arquivamento dos autos.

 SÚMULA n.º 70: “O Conselho HOMOLOGARÁ promoções de arquivamento que tratem de irregularidades no acesso à informação quando, embora com justificável atraso, essas tenham sido prestadas ou quando fundada a impossibilidade de fazê-lo.”

Fundamento: O direito de acesso à informação deve observar os princípios básicos da Administração Pública (art. 3º, LAI), dentre os quais a eficiência (art. 37, ‘caput’, CF) e a razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual de São Paulo). As normas que garantem o direito de acesso à informação devem, portanto, ser consideradas à luz de tais princípios. Assim, é possível que eventuais atrasos na prestação ou disponibilização das informações possam ter decorrido da complexidade ou quantidade dos pedidos formulados, e não de ato deliberado e intencional (art. 32, I, LAI) ou de dolo/má-fé na análise das solicitações (art. 32, III, LAI). Da mesma forma, é possível que haja justificativa plausível para a impossibilidade de prestação das informações (por exemplo, informação a ser obtida junto a outro ente público, sigilo legal). Somente quando evidenciado atrasos ou omissão injustificáveis à luz dos princípios da Administração Pública é que se faz possível a caracterização de ato de improbidade administrativa.

 SÚMULA n.º 71: “O Conselho HOMOLOGARÁ promoções de arquivamento que tratem de cumulação irregular de cargos quando, ausentes indícios suficientes de elemento subjetivo de ato de improbidade ou de prejuízos concretos à prestação do serviço público, a situação houver sido regularizada e não subsistir dano ao erário a ser ressarcido.”

 Fundamento: Há hipóteses em que não há provas de que a cumulação irregular tenha gerado prejuízos ao bom funcionamento dos serviços públicos (por exemplo, cumulação sem colidência de horários) e não há evidências de que tenha decorrido de elemento subjetivo de ato de improbidade (por exemplo, não houve declaração falsa pelo servidor). Nesses casos, o objetivo principal deve ser a regularização da situação constatada. É o caso de fatos isolados, que não tenham sido objeto de anterior apontamento pelos órgãos fiscalizadores, tendo o administrador ou servidor tomado providências para a corrigir a irregularidade constatada. Nessas hipóteses, em não havendo dano ao erário a ser ressarcido, possível a promoção de arquivamento dos autos.

 SÚMULA n.º 72: “O Conselho HOMOLOGARÁ promoções de arquivamento que tratem de descumprimento de contrato ou convênio celebrado com a Administração Pública quando esta já houver tomado as providências necessárias diante do inadimplemento, desde que ausentes elementos caracterizadores de ato de improbidade.”

Fundamento: É comum a instauração de inquéritos civis para apuração de irregularidades na execução de contratos ou convênios, praticadas pela empresa contratada ou ente conveniado. Nessas hipóteses, o foco investigatório deverá ser eventual omissão do Poder Público diante dos fatos. Assim, se diante do inadimplemento o Poder Público tomou as medidas necessárias para exigir o cumprimento, punir o inadimplente, obter o ressarcimento por eventuais danos e, se caso, rescindir o contrato ou convênio, não se vislumbra omissão da Administração Pública a ser investigada, sendo cabível o arquivamento do inquérito civil.

 SÚMULA n.º 73: “Somente se HOMOLOGAM promoções de arquivamento que tratem da contratação de escritórios de advocacia mediante inexigibilidade licitatória quando a contratação se referir à atuação em caso concreto específico e excepcional (singularidade), diante da comprovada especialidade do escritório na matéria, a impedir qualquer competitividade com outros escritórios.”

Fundamento: O art. 25, II, da Lei nº 8.666/93 autoriza a contratação, mediante inexigibilidade licitatória, de serviços técnicos previstos no art. 13 da mesma lei (por exemplo, emissão de parecer, patrocínio ou defesa de causa judicial ou administrativa), desde que dotados de singularidade e quando prestados por profissionais ou empresas de notória especialização. Com efeito, é possível que haja determinado caso concreto cuja alta complexidade exija conhecimento jurídico altamente especializado, de modo que o serviço seria insuscetível de ser prestado pelos próprios ocupantes dos cargos jurídicos da Administração Pública, ou por outros profissionais ou escritórios de advocacia. Assim, desde que a contratação se refira a caso concreto específico e ausente qualquer possibilidade de competitividade com outros profissionais ou escritórios de advocacia, é possível admitir-se a contratação mediante inexigibilidade.

SÚMULA n.º 74: “Não se HOMOLOGAM promoções de arquivamento fundadas em contratação de escritórios de advocacia, ainda que mediante procedimento licitatório ou dispensa pelo valor, quando houver evidências de que há, nos quadros da administração, cargos ou empregos cujas atribuições já abranjam o objeto do contrato, e inexistente situação excepcional que impeça os agentes públicos de desempenharem as atividades, no caso concreto.”

Fundamento: O desempenho de funções públicas de caráter rotineiro, mediante subordinação administrativa, é característica das atividades dos agentes públicos. Quando se revestem de natureza técnica, devem ser desempenhadas por servidores efetivos (concursados), como é o caso das atividades de advocacia pública (assessoria e consultoria a entidades e órgãos públicos) – art. 37, II e V, CF. Assim, existindo nos quadros da Administração cargos ou empregos públicos com atribuições de advocacia pública, não há, em princípio, justificativa para contratação de escritórios de advocacia para desempenho de funções que já se encontram abrangidas no rol de atividades a serem desempenhadas por tais cargos ou empregos públicos. Ressalvam-se hipóteses excepcionais que, no caso concreto, impeçam a atuação dos servidores (por exemplo, ações que envolvam discussão sobre direito trabalhista do próprio ocupante do cargo de advocacia pública). Ressalva-se, evidentemente, a viabilidade de tomada de providências diante da eventual omissão na criação de cargos públicos de caráter técnico-jurídico (art. 37, II, CF).

SÚMULA n.º 78: “HOMOLOGA-SE promoção de arquivamento de expedientes que tratem de nepotismo quando não se verificar afronta à Súmula Vinculante nº 13 ou nas hipóteses em que o próprio STF admitir exceção à aplicabilidade daquela súmula, desde que não incidentes normas especiais mais restritivas à hipótese.”

Fundamento: Após a edição da Súmula Vinculante 13, STF, a variedade de casos concretos vem permitindo à jurisprudência do próprio STF delinear o real alcance do enunciado, estabelecendo situações sobre as quais a súmula vinculante projeta seus efeitos de maneira limitada. É o caso dos cargos de gestão e natureza política em que o ocupante atua como ‘longa manus’ do Chefe do Executivo, para desempenho de atos de governo e tradução de vontade popular, sem evidências suficientes de prática abusiva, intuito de fraude à lei ou troca de favores no caso concreto (RE 579.951/RN). O estabelecimento de exceções ou limites à aplicabilidade da súmula vinculante deve decorre de interpretação sistemática das normas constitucionais, em especial dos princípios da Administração Pública. Daí porque este Conselho Superior tem admitido promoções de arquivamento sobre o tema quando não verificada afronta à Súmula Vinculante 13 ou quando presente hipótese em que o próprio STF tenha admitido a inaplicabilidade do enunciado. Ressalva-se a possibilidade de existência de normas especiais acerca do tema, que trazem restrições mais abrangentes que as trazidas pela Súmula Vinculante 13 (por exemplo, normas municipais, Resolução 07, CNJ).